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Legge di stabilita’ 2013 — comando e distacco e il consenso del lavoratore pubblico

Scritto da Gian Marco Brumana on .

L’obbligatoria gestione associata delle funzioni fondamentali per i comuni fino a cinquemila abitanti ha suscitato un rinnovato interesse verso due istituti: il comando ed il distacco (o utilizzo temporaneo secondo alcuni) del proprio dipendente presso altri enti  il cui uso sembrava che il legislatore qualche tempo fa fosse intenzionato a limitare.

L’istituto del comando trova la sua disciplina originaria proprio nel pubblico impiego e precisamente nell’art. 56 del T.U. n. 3 del 1957 che dispone: “L'impiegato può essere comandato a prestare servizio presso altra amministrazione statale o presso enti pubblici, esclusi quelli sottoposti alla vigilanza dell'amministrazione cui l'impiegato stesso appartiene.comando è disposto, per tempo determinato e in via eccezionale, per riconosciute esigenze di servizio o quando sia richiesta una speciale competenza.comando si provvede con decreto dei ministri competenti di concerto con il ministro per il Tesoro, sentiti l'impiegato ed il Consiglio di amministrazione.l'impiegato con qualifica non inferiore a direttore generale, si provvede con decreto del presidente del Consiglio dei ministri, sentito il Consiglio dei ministri, su proposta dei ministri competenti di concerto con quello per il Tesoro.É vietata l'assegnazione anche temporanea di impiegati ad uffici diversi da quelli per i quali sono istituiti i ruoli cui essi appartengono."

Tuttavia l’istituto del comando per la gran parte dei lavoratori pubblici non risulta formalmente disciplinato, considerato che il DPR 3 del 1957 non è più applicabile ai dipendenti pubblici il cui rapporto di lavoro è stato ricondotto alla fonte contrattuale e che quest'ultima non prevede alcuna organica disciplina. Quindi, come per l'istituto del distacco, le fonti principali sono rappresentate dalla prassi e dalla giurisprudenza.

Già perché al pubblico dipendente, diversamente da come ha ritenuto qualche responsabile degli uffici e dei servizi pensando di aver "superato l'ostacolo", nemmeno è applicabile la disciplina del distacco di recente introdotta per il settore privato dalla "legge Biagi" (art. 30 del D.Lgs 276/2003) e questo per esplicita previsione della stessa legge che  all'art.1, titolato "Finalità e campo di applicazione”, comma 2, prevede che: “ Il presente decreto non trova applicazione per le pubbliche amministrazioni e per il loro personale."

Distacco e comando costituiscono due istituti caratterizzati dalla loro temporaneità attraverso i quali la prestazione lavorativa è resa, non in favore del proprio datore di lavoro, ma dell’ente utilizzatore,  in cui a differenza della somministrazione di manodopera, il trattamento economico, normativo e previdenziale è quello applicato dal datore di lavoro titolare del rapporto, che ne rimane interamente responsabile.

Se, non senza difficoltà, ciò che unisce i due istituti è quanto sinteticamente sopra indicato, ciò che li differenzia appare più confuso, con distinzioni spesso non sempre chiare ed univoche sia da parte della dottrina e che della giurisprudenza.

In merito si riporta quanto affermato dall’ARAN nella relazione illustrativa al CCNL del 2002—2005 del comparto Regioni—Autonomie locali, in commento all’art.19 dello stesso CCNL dal titolo: “Partecipazione del personale comandato o distaccato alle progressioni orizzontali e verticali”.

“ …… nel caso in cui il personale di un ente sia distaccato, nell’interesse del proprio datore di lavoro, a rendere la sua prestazione lavorativa presso altri enti, amministrazioni o aziende, i relativi oneri del trattamento economico, sia fondamentale che accessorio, restano comunque a carico dell’ente titolare del rapporto di lavoro.

In tal modo viene introdotta, in via contrattuale, una regola che appare in perfetta sintonia con la nuova e specifica disciplina del “distacco” contenuta nel D. Lgs. n. 276 del 2003 che appunto, all’art. 30, afferma che si configura “l’ipotesi di distacco quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa”.

Resta, invece, confermato che qualora il lavoratore venga assegnato ad altro ente (o azienda o amministrazione) in posizione di “comando”, (e quindi l'assegnazione è giustificata dalla sussistenza di un interesse proprio dell’ente ricevente) il datore di lavoro che ne utilizza le prestazioni:

a) è tenuta a rimborsare all’amministrazione di appartenenza del personale l’onere relativo al trattamento fondamentale, secondo modalità e tempistica opportunamente e preventivamente concordate;

b) è tenuta ad erogare direttamente al personale il trattamento economico accessorio, secondo le regole e modalità fissate dalla propria contrattazione decentrata integrativa, sopportandone quindi i relativi oneri.".

Secondo l’ARAN, dunque, le differenze tra distacco e comando sono da ricercarsi nel diverso interesse all’utilizzo della prestazione lavorativa (del datore nel caso del distacco e dell’utilizzatore nel caso del comando) e nella conseguente diversa ripartizione degli oneri economici (a carico del datore di lavoro distaccante ed invece a carico dell'ente utilizzatore nel caso del comando, in ques'ultimo caso da rimborsare all'ente titolare del rapporto per il trattamento economico fondamentale, e da pagare direttamente per il trattamento accessorio).

Occorre dire che le distinzioni indicate dall’ARAN (riprese dalla dottrina prevalente) e le loro conseguenze non sono soddisfacenti, almeno da un punto di vista pratico, considerato che normalmente le amministrazioni agiscono diversamente, ciò, in particolare, per il trattamento economico accessorio che è prevalentemente anch’esso rimborsato all’ente titolare del rapporto di lavoro (che lo include nel relativo fondo).

“Per quanto concerne il trattamento economico accessorio (produttività collettiva, pagamento ore di straordinario, indennità di maneggio valori, reperibilità, ecc.) l'ARAN,  - è possibile leggere in un condivisibile commento -nella relazione illustrativa al CCNL 22 gennaio 2004, ha sostenuto che debba essere erogato direttamente dal datore di lavoro che ne utilizza le prestazioni, secondo le regole e modalità fissate dalla propria contrattazione decentrata integrativa, sopportandone quindi i relativi oneri. Trattasi di una disposizione di difficile (per non dire impossibile) applicazione, in quanto ci troveremmo di fronte a due uffici del personale appartenenti a due enti diversi (come si attuerebbe la classificazione previdenziale del lavoratore? E come avverrebbe la suddivisione del pagamento degli oneri contribuitivi?) tenuti a liquidare, l'uno il trattamento fondamentale, l'altro il trattamento accessorio spettanti allo stesso dipendente. Più facile (come avviene nella realtà quotidiana) è concordare tra i due enti che la corresponsione dell'intera busta paga sia di spettanza dell'Ente d'appartenenza dietro comunicazione mensile dell'importo dovuto da parte dell'Ente utilizzatore del dipendente, e il relativo rimborso.".

Insomma pare più semplice rimborsare sia il trattamento fondamentale che quello accessorio all’ente titolare del rapporto di lavoro regolandone la disciplina tramite convenzione ex art. 30 del D.Lgs 267/2000, tenuto conto che tale possibilità è contemplata dalla stessa ARAN anche nel caso di personale utilizzato a tempo parziale come indicato nella relazione illustrativa al CCNL 2002—2005 del comparto Regioni — Autonomie locali, in commento all’art. 14.

Infatti in tale relazione l’ARAN sostiene, in commento al citato art. 14, che : “La disciplina contenuta nell’articolo in commento, sia per le modalità di utilizzazione parziale del personale, sia per gli incentivi economici, sia per le posizioni organizzative, trova applicazione anche nei confronti del personale utilizzato a tempo parziale per la gestione dei servizi in convenzione (commi 1 e 7) ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs.n. 267 del 2000."

Quindi, ferma la disciplina delle modalità di utilizzo del personale e degli incentivi economici, le modalità di pagamento ben possono essere rese più semplici tramite un accordo tra i due enti. Ricordo, peraltro,  che nella citata disciplina dell’art. 14 del CCNL 2002-2005 del comparto Regioni – Autonomie locali, l’utilizzo temporaneo del personale è possibile solo tramite il consenso del dipendente.

Il necessario consenso del dipendente riguarda, peraltro, anche le novità introdotte dalla legge di stabilità del 2013. Occorre considerare in proposito che l'ARAN, in un recente parere del 13.7.2012, ha sostenuto, a differenza di quanto sopra riportato, che il consenso del dipendente per il comando a tempo parziale tramite convenzione ex art. 30 del D.lgs 267/2000 non è necessario.

L’art.14 del CCNL del 22.1.2004 — scrive l’ARAN — richiede il consenso del lavoratore solo con esclusivo riferimento a quella particolare forma di utilizzo del personale, a tempo parziale e di natura limitata nel tempo, prevista dal comma 1 del suddetto art.14.

Conseguentemente, non si ritiene che il consenso del lavoratore addetto ad un determinato servizio sia necessario anche ai fini anche della decisione di un ente di convenzionare con altri enti l’esercizio del suddetto servizio, ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. n. 267/2000.  Si tratta, infatti, di una decisione di natura eminentemente politica, attinente alla stessa organizzazione fondamentale dell'ente circa le concrete modalità di esercizio delle proprie funzioni istituzionali che, in quanto tale, non può essere limitata o, comunque, essere subordinata all’interesse o alla volontà del singolo o dei diversi lavoratori eventualmente coinvolti.

Tuttavia, nel caso esposto, sulla normativa contrattuale si è sovrapposta la specifica ed autonoma regolamentazione della materia contenuta nella convenzione e regolamento, cui l’ente, in quanto parte della convezione ha accettato e che non può perciò disattendere.”

Sulla scorta di tale parere e di altri simili, le amministrazioni locali hanno ritenuto di non dover chiedere alcun consenso al dipendente da utilizzare a tempo parziale in più enti tramite convenzione ex art. 30 del D.Lgs 267/2000 .

Ora, però, tale interpretazione deve fare i conti con il disposto dei commi 413 e 414 dell’articolo 1 della legge 228/2012 (legge di stabilità 2013) che dispongono rispettivamente:

“ A decorrere dal 1° gennaio 2013, i provvedimenti con i quali sono disposte le assegnazioni temporanee. del personale tra amministrazioni pubbliche, di cui all'articolo 30, comma 2-sexies, dellegislativo 30 marzo 2001, n. 165, sono adottati d'intesa tra le amministrazioni interessate, con l'assenso dell'interessato." e “A decorrere dal 1° gennaio 2013, per gli enti pubblici, il provvedimento di comando, di cui all'articolo, comma3, del decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3, è adottato d'intesa tra le amministrazioni interessate, previo assenso dell'interessato."

Forse L’ARAN, in questo caso, è stata troppo frettolosa a smentire se stessa.